“不良影響”與商標(biāo)使用的關(guān)系

——來(lái)源：中華商標(biāo)  2018-04-03

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志”不得作為商標(biāo)使用。司法實(shí)踐中判斷某標(biāo)志是否具有不良影響一直有較大的爭(zhēng)議。

　　一、是否具有不良影響是否僅限于標(biāo)志本身

　　標(biāo)志具有不良影響是拒絕商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)條件，該類標(biāo)志不僅不能注冊(cè)，也不能使用。從規(guī)范性層面分析，《巴黎公約》的官方指南指出，判斷一個(gè)標(biāo)志是否違反公共秩序時(shí)，考慮的是標(biāo)志的個(gè)體特性(individualmerits)[1]2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱《2010年意見(jiàn)》)第3條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《2017年規(guī)定》)第五條規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第(八)項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定“其他不良影響”應(yīng)當(dāng)從標(biāo)志或者其構(gòu)成要素出發(fā)，這是判斷是否具有“其他不良影響”的起點(diǎn)。

　　又由于商標(biāo)是處于使用狀態(tài)中的，因此在判斷標(biāo)志是否具有不良影響時(shí)，往往會(huì)產(chǎn)生兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不良影響僅需考慮標(biāo)志本身，對(duì)于使用情況不予考慮，認(rèn)為“其他不良影響”的判斷不因使用主體、具體使用行為的不同而變化。[2]如在“微信”商標(biāo)案中，二審法院認(rèn)為，由于具有“其他不良影響”屬于商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)禁止事項(xiàng)，一旦認(rèn)定某一標(biāo)志具有“其他不良影響”，即意味著不僅該標(biāo)志在所有的商品和服務(wù)類別上都不得作為商標(biāo)使用，更不得作為商標(biāo)注冊(cè)。而且在《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)未作例外規(guī)定的情況下，任何主體均不得將具有“其他不良影響”的標(biāo)志作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。[3]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，也應(yīng)考慮實(shí)際使用等可能產(chǎn)生的不良影響。如在涉及“三軍”的商標(biāo)案件中，一審法院認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)“三軍”容易使相關(guān)公眾聯(lián)想到陸軍、海軍、空軍的統(tǒng)稱，將其作為商標(biāo)使用在殺蟲(chóng)劑、衛(wèi)生巾等商品上，有損軍隊(duì)威嚴(yán)，易產(chǎn)生不良影響。[4]而在涉及“老海軍”的案件中，一審法院認(rèn)為，“海軍”為一個(gè)國(guó)家對(duì)海上軍事和防御的全部軍事組織的簡(jiǎn)稱，雖申請(qǐng)商標(biāo)增加了“老”，但尚不能排除將申請(qǐng)商標(biāo)使用在“系狗皮帶、狗的服飾”等商品上所導(dǎo)致的對(duì)我國(guó)政治、文化等社會(huì)公共利益的消極、負(fù)面影響。[5]不難看出裁判者在判斷是否具有“其他不良影響”上的糾結(jié)，一方面在考察標(biāo)志本身，另一方面仍然會(huì)有意識(shí)無(wú)意識(shí)的與商標(biāo)使用的相關(guān)因素結(jié)合起來(lái)。

　　二、字面不良影響與使用不良影響

　　從商標(biāo)的本質(zhì)分析，商標(biāo)注冊(cè)的目的在于在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中進(jìn)行使用。僅僅在商標(biāo)注冊(cè)證上的商標(biāo)是沒(méi)有實(shí)際意義的，是無(wú)法發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用的，也不會(huì)作用于市場(chǎng)交易活動(dòng)，故不會(huì)產(chǎn)生不良影響，因?yàn)槠浔旧聿粫?huì)及于相關(guān)公眾。“其他不良影響”影響的對(duì)象是相關(guān)公眾，在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，特定標(biāo)志因?yàn)槭褂每赡墚a(chǎn)生的后果才是判斷時(shí)更需要考慮的因素。因此，結(jié)合可能的使用情況或者實(shí)際發(fā)生的使用情況對(duì)判斷是否具有“其他不良影響”具有更重要的意義。

　　在這一意義上，“其他不良影響”本質(zhì)上是如果使用可能會(huì)產(chǎn)生不良影響，具體又可分為兩類：一是標(biāo)志或者其構(gòu)成要素本身具有不良影響，筆者稱之為字面不良影響;二是標(biāo)志或者構(gòu)成要素的使用具有不良影響。字面不良影響是比較好判斷的，如標(biāo)志本身與與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會(huì)名稱相同或近似的;或者標(biāo)志本身就包含鬼怪等恐怖血腥因素。如在涉及骷髏及帶血刺環(huán)圖案的案件中，法院認(rèn)為，據(jù)相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，該圖形表現(xiàn)形式血腥，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生不舒服的聯(lián)想，進(jìn)而損害心理健康，產(chǎn)生了不良的社會(huì)影響。[6]對(duì)這一類標(biāo)志的判斷僅僅需在字面上進(jìn)行判斷就行，對(duì)于其使用的商品類別無(wú)需考慮。對(duì)于使用中可能產(chǎn)生的不良影響，筆者稱之為使用不良影響。該類標(biāo)志或者構(gòu)成要素本身并沒(méi)有不良影響，但是如果使用可能具有不良影響。實(shí)踐中更多的是這類標(biāo)志，標(biāo)志本身是中性的，不帶有任何感情色彩。商標(biāo)并不是一個(gè)單純的標(biāo)記，它實(shí)際是由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的對(duì)象以及組成商標(biāo)的標(biāo)志三位一體的統(tǒng)一物。商標(biāo)注冊(cè)的目的在于投入使用，因此筆者認(rèn)為，對(duì)于該類標(biāo)志仍要結(jié)合使用情況判斷該標(biāo)志是否具有不良影響。[7]

　　三、“三位一體”商標(biāo)概念下對(duì)使用不良影響的判斷

　　在規(guī)范性層面，判斷是否具有不良影響，強(qiáng)調(diào)考慮的是標(biāo)志及其構(gòu)成要素，其目的在于排除“有不良影響”不能通過(guò)使用而轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o(wú)不良影響”，這種不良影響是客觀存在的，不論是已有的，還是潛在的。需要注意的是，商標(biāo)本身是內(nèi)在的包含了使用主體和使用對(duì)象的，故除了標(biāo)志本身，判斷在使用狀態(tài)下的不良影響，不能脫離使用主體和商標(biāo)使用對(duì)象。

　　首先，判斷主體問(wèn)題。是否具有其他不良影響，雖然在形式上是由商標(biāo)行政機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)關(guān)作出的判斷，但二者并非是判斷主體，而是由其站在“相關(guān)公眾”的角度作出的判斷?！渡虡?biāo)法》在第十三條和第十四條提到了“相關(guān)公眾”，主要是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)和認(rèn)定。但通過(guò)《2010年意見(jiàn)》和《2017年規(guī)定》，可以看到“相關(guān)公眾”的概念在授權(quán)確權(quán)案件中得到了廣泛的使用。在商標(biāo)顯著性判斷時(shí)，相關(guān)公眾是判斷主體。具體到不良影響，有觀點(diǎn)認(rèn)為不良影響條款屬于標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用的絕對(duì)禁止使用的情形，是從保護(hù)“公序良俗”的視角出發(fā)，故此處的判斷主體應(yīng)為社會(huì)公眾，而非“相關(guān)公眾”。[8]從相關(guān)公眾的概念來(lái)看，其本身具有模糊性。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。由于商標(biāo)本身無(wú)法與商品脫離開(kāi)來(lái)，因此根據(jù)商品性質(zhì)的不同，相關(guān)公眾的范圍可寬可窄。一般來(lái)說(shuō)，社會(huì)公眾范圍可能寬于相關(guān)公眾，但對(duì)于一些日常的商品，二者可能是重合的。從法條之間的關(guān)系來(lái)看，《商標(biāo)法》第十條列明的第(一)至(七)項(xiàng)均屬于不良影響情形，第(八)項(xiàng)中的“其他不良影響”是具有兜底性的。實(shí)踐中，有些屬于不良影響的標(biāo)志仍然需要借助相關(guān)公眾這一群體，如《2010年意見(jiàn)》中規(guī)定的，有些標(biāo)志或者其構(gòu)成要素雖有夸大成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或者相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)等并不足以引人誤解。對(duì)于這種情形，人民法院不宜將其認(rèn)定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標(biāo)志。因此，在不良影響的判斷中，使用相關(guān)公眾的概念并無(wú)不妥。不良影響的判斷中要排除的是對(duì)特定民事權(quán)益的損害，而非相關(guān)公眾概念本身。

　　其次，與使用主體的關(guān)系。如前所述，商標(biāo)的使用與使用者是緊密結(jié)合在一起的，商標(biāo)傳遞的信息往往是使用者的商業(yè)理念。因此，不良影響的判斷也離不開(kāi)對(duì)標(biāo)志使用主體的判斷。實(shí)踐中，也有當(dāng)事人提出標(biāo)志已經(jīng)投入實(shí)際使用，與使用者建立了對(duì)應(yīng)關(guān)系，不具有不良影響。同一種標(biāo)志，有的主體使用會(huì)產(chǎn)生不良影響，有的主體使用則并無(wú)不良影響。如一些具有宗教意義的標(biāo)志可以被宗教團(tuán)體注冊(cè)，但是不能被其他個(gè)人或者團(tuán)體注冊(cè)。

　　再次，與指定商品的關(guān)系。商標(biāo)必然是與商品結(jié)合在一起使用的。《商標(biāo)法》第二十二條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報(bào)使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱，提出注冊(cè)申請(qǐng)。比如含有宗教因素的標(biāo)志使用在嚴(yán)肅的宗教用品上不具有不良影響，但使用在娛樂(lè)服務(wù)上則具有不良影響。如在涉及“根據(jù)地”的案件中，法院認(rèn)為，“根據(jù)地”的基本含義為“賴以存在的基地、基礎(chǔ)”，雖然該含義不會(huì)損害社會(huì)主義道德風(fēng)尚或產(chǎn)生不良影響，但是基于特定的歷史背景，“根據(jù)地”在我國(guó)已經(jīng)演變成為“革命根據(jù)地”的簡(jiǎn)稱，指定使用在“替他人推銷、商業(yè)評(píng)估商業(yè)、商業(yè)調(diào)查”等服務(wù)項(xiàng)目上，不僅不會(huì)加深該詞語(yǔ)固有的革命象征意義，反而容易減弱相關(guān)公眾心中“根據(jù)地”一詞的革命象征意義，與“根據(jù)地”本身嚴(yán)肅的革命象征意義并不相稱，其存在減損“根據(jù)地”嚴(yán)肅性、神圣性的可能性，進(jìn)而會(huì)傷害相關(guān)公眾的愛(ài)國(guó)情感。[9]

　　還需要注意的是社會(huì)背景問(wèn)題。不良影響與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族領(lǐng)域相關(guān)。這些領(lǐng)域往往對(duì)應(yīng)公序良俗。如德國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，違背公共政策和普遍接受的道德原則的商標(biāo)不應(yīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。英國(guó)商標(biāo)法同樣規(guī)定，不符合公眾政策或有違于道德準(zhǔn)則的不能作為商標(biāo)注冊(cè)。[10]公序良俗是一國(guó)所倡導(dǎo)的主流價(jià)值導(dǎo)向，往往是一種最低的道德要求。但在特定社會(huì)背景下的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族有關(guān)的公序良俗可能各不相同，尤其是在經(jīng)濟(jì)和文化領(lǐng)域，隨著世界各國(guó)交流的進(jìn)一步加強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)全球化一體化的趨勢(shì)，文化也出現(xiàn)互相融合相互包容的特點(diǎn)，這就使得與經(jīng)濟(jì)和文化有關(guān)的相關(guān)標(biāo)志是否具有不良影響的判斷更加不易。比如有些用語(yǔ)，尤其是網(wǎng)絡(luò)用語(yǔ)的發(fā)展，使得詞義褒貶也會(huì)產(chǎn)生一定的變化，如“白富美”“植物大戰(zhàn)僵尸”等商標(biāo)。當(dāng)然，這種詞義的變化與權(quán)利人的使用存在內(nèi)在的聯(lián)系，但權(quán)利人的使用并非決定性的因素，更重要的是背后社會(huì)認(rèn)知度和接受度的變化。是否具有其他不良影響，標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)與否實(shí)際上更多的仍然是法律政策問(wèn)題。